鄧光揚:追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任

選擇字號:   本文共閱讀 134 次 更新時間:2019-11-13 07:20:43

進入專題: 違法所得     共同犯罪     執行順位     連帶責任  

鄧光揚  

   內容提要:刑事裁判涉財產執行中,不同類型違法所得之追繳并無先后順位,但追繳到位款物處置時應遵循“發還被害人優先于上繳國庫”原則。追繳共同犯罪違法所得要否適用共同侵權連帶責任,應當根據追繳到位財物的最終歸屬而區別對待:發還被害人的,可以適用共同侵權連帶責任;上繳國庫的,不宜適用共同侵權連帶責任。

   關 鍵 詞:追繳  違法所得  共同犯罪  執行順位  連帶責任

  

   對貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物予以追繳或者責令退賠(為行文簡潔,以下簡稱追繳貪污賄賂所得,類似概念依此類推),并且不設時限、一追到底、永不清零,充分顯示我國最高司法機關依法懲治貪污腐敗的信心和決心。實務中,單獨犯罪情形下的追繳相對簡單;但共同犯罪特別是共同受賄情形下,追繳違法所得要否對共犯人適用侵權連帶責任,進而能否因一人未足額履行而認定全員未履行完畢?這些,刑事法律及司法解釋作未規定。這些問題關涉各共犯人實體權利與義務的平衡,關涉刑事訴訟程序性權利的保障,關涉民事侵權責任與刑事涉財產責任形態的對接,在依法肅貪的大背景下亟須厘清。

  

   一、余某、沈某、董某刑事裁判涉財產執行案①基本情況

  

   對余某、沈某、董某職務犯罪一案,江蘇省南京市中級人民法院2013年5月20日作出(2012)寧刑二初字第25號刑事判決,江蘇省高級人民法院2014年6月27日作出(2013)蘇刑二終字第22號刑事裁定。上述生效刑事裁判判處:被告人余某有期徒刑20年,沒收財產140萬元,追繳貪污所得379.85萬元;被告人沈某有期徒刑16年,沒收財產140萬元,追繳貪污、挪用公款及單獨受賄(25萬元)所得648.4473萬元;被告人董某有期徒刑11年,沒收財產70萬元,追繳貪污所得215.1274萬元;追繳三被告人共同受賄犯罪違法所得及孳息2000萬元(以下簡稱共同受賄所得2000萬元)。

   刑事裁判涉財產部分,南京中院2017年2月20日移送立案執行。執行中,南京中院從被索賄人張某②名下,足額追繳三被告人共同受賄所得2000萬元;從余某處單獨執行到位案款不足以滿足追繳貪污所得;從沈某處單獨執行到位案款不足以滿足追繳貪污、挪用公款所得;從董某名下單獨執行到位案款下恰好追繳貪污所得215.1274萬元、沒收財產70萬元。

   董某因此主張:其單獨履行的財產已實現追繳貪污所得、沒收財產兩項義務,從被索賄人張某追繳的財產已實現三人共同受賄所得2000萬元的共同義務,因此其已履行所有刑事裁判涉財產全部三項義務,請求出法出具執行完畢的結案通知書。對此,產生兩種不同見解:

   否定的見解:董某尚未履行全部刑事裁判涉財產義務,不能出具結案通知書。1.刑事裁判涉財產部分執行應按順位進行,追繳貪污所得、追繳挪用公款所得優先于追繳受賄所得;2.本案余、沈二人單獨執行到位案款均不足以實現追繳貪污所得,不足部分應從執行到位的共同受賄所得2000萬元中“挪取”③相應份額,優先實現追繳貪污所得以發還被害單位;3.該2000萬元因“挪取”而致的“虧缺”應由余、沈、董三人共負連帶責任;4.該2000萬元“復原”前,董與余、沈均不能認定執行完畢。

   肯定的見解:董某已履行全部刑事裁判涉財產義務,應當出具結案通知書。1.《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(以下簡稱《刑事涉財產執行規定》)第13條只規定了人身損害賠償、退賠被害人的損失、其他民事債務、罰金、沒收財產間的執行順位④,但不同類型違法所得之追繳,無任何關于執行順位之規范,因此“追繳貪污所得、追繳挪用公款所得優先于追繳受賄所得”沒有法律依據,2.執行到位的共同受賄所得2000萬元,任何人都不能從中“挪取”資金,用以履行各自獨立的財產性義務,否則本已“圓滿”的該2000萬元勢必“虧缺”,進而損及其他共犯人利益,致三共犯人(被告人、被執行人)均無法“履行完畢”;3.縱余、沈從該2000萬元“挪取”資金,用以履行各自單獨財產性判項,也不能將“復原”該2000萬元的義務轉嫁于共犯人董某,否則將坐實“深口袋執行”口柄;4.“挪取”該2000萬元中的資金,填補余、沈貪污及挪用公款之“虧缺”,繼而責令余、沈、董對該2000萬元“虧缺”負連帶責任,實質苛責董某一人負責——變相讓董某代為履行余、沈追繳貪污及挪用公款所得義務,這種減輕部分共犯人財產性義務,加重另一部分共犯人財產性義務的“公權下的贓物二次分配”顯失公平,實務中廣受詬病。

   最終,南京中院于2018年5月23日作出結案通知,董某刑事裁判涉財產部分執行完畢;于2018年6月4日、8月17日先后作出執行裁定,從共同受賄所得2000萬元中提取相應份額,足額發還因沈某貪污及挪用公款、因偷余某貪污致損的被害單位,終結本次執行程序,并向沈某、余某繼續追繳或責令退賠;其余執行款上繳國庫。

   上述系列執行案中,關于“董某刑事裁判涉財產義務有無履行完畢,以及應否出具結案通知書”之爭,實質可具體分解為以下兩種觀點之爭:1.繳或責令退賠違法所得(以下簡稱追繳違法所得)有無先后順位;2.追繳或責令退賠共同受賄犯罪違法所得(以下簡稱“追繳共同受賄所得”)應否適用侵權連帶責任。

  

   二、追繳只是程序性處理措施,不包括對財物的最終處理

  

   對于我國《刑法》中追繳的內涵和性質,廣義的觀點認為,追繳指對財物強制追回及最終處理。如有學者主張,追繳就是追回、上繳,是將罪犯的違法所得強制收歸國有。⑤其中的追回是程序性措施,上繳是實體性措施。狹義的觀點認為追繳只是程序性處理措施,不包括對于財物的最終處理。如有學者主張,追繳就是追回、收繳,是公安司法機關通過強制措施將財物置于自己的控制之中。⑥也有學者主張,追繳主要是程序上的強制措施,追繳與沒收不同,其著重于將贓款贓物追回的過程,追回后或上繳國庫或發還被害人。更有學者明確指出,追繳的法律含義是指有權的司法機關對犯罪分子違法所得的相關財物予以勒令繳回。至于繳回至司法機關的違法所得財物是返還被害人還是沒收上繳國庫,并不是追繳這一法律行為本身所能夠涵攝的,而應屬于返還、沒收等法律行為表達的內容。也就是說,追繳行為本身并不涉及對違法所得財物的最終處置,其在本質上更是一種司法措施。

   筆者贊同狹義理解追繳。我國《刑法》第64條將追繳與沒收、上繳等措施并列,應從狹義上理解追繳,否則將無法協調其與“沒收”和“上繳”之間的關系,甚至完全排除后兩者的適用。因為對于違禁品和供犯罪所用的本人財物,同樣要經過扣押、上繳的程序,也完全可用“追繳”一詞,而不必使用“沒收”,更不必專門強調對于“沒收的財物和罰金”“一律上繳國庫”。《刑法》第64條中追繳的含義應當界定為“追回、收繳”,作為沒收或者返還之前的程序性措施,強調對于涉案財物的收集和實際控制。違法所得被追繳到案以后,再根據財產的性質決定是返還給被害人(被害人合法財產),還是在沒收后上繳國庫(其他違法所得)。⑦從狹義上理解追繳,也完全適用我國刑法其他5個條文⑧關于“追繳”的規定——均可理解為追繳(程序性措施)之后,再予以沒收(上繳國庫),實現對財物的實體性處分。

  

   三、處置追繳到位的財物,發還被害人優先于上繳國庫

  

   本系列執行案還有一個無法回避的問題是,追繳貪污所得與追繳受賄所得兩者并存時,被執行人可供執行財產不足的,兩者按比例分配,還是以執行順位,優先實施其中之一?《刑法》、《刑訴法》,以及相關司法解釋都未規定追繳違法所得之順位。被刑事裁判涉財產執行干警奉為圭臬的《刑事涉財產執行規定》第13條規定,人身損害賠償中的醫療費用、對執行標的享有優先受償權權的債權、退賠被害人的損失、其他民事債務、罰金、沒收財產,六者按前述順序執行。但,對于追繳違法所得與上述六者間,以及追繳不同類型違法所得之間的執行順位只字未提。本文認為,追繳沒有順位,處置追繳到位的財物有順位。

   具體到本系統執行案,筆者認為,追繳貪污所得的財物最終應當退賠被害人,其歸屬等價于退賠被害人損失;追繳受賄所得的財物最終應當上繳國庫,其歸屬等價于罰金、沒收財產。最高人民法院執行局認為:“追繳的贓款贓物如果屬于應當退賠被害人損失的財產,應按照退賠被害人的損失的順位處理,如果屬于應當上繳國庫的財產,則不能歸入合法自有財產的范圍。”據此精神,再結合《刑事涉財產執行規定》第13條,可以推導出追繳貪污所得應的執行順位等價于退賠被害人的損失,進而推導出——追繳貪污所得發還被害人(單位)優先于追繳受賄所得上繳國庫。

   這一推論,也符合國不與民爭利理念。刑事裁判涉財產執行時多個標的并存,可供執行財產不足的,《刑法》第60條⑨確立了“賠償經濟損失與民事優先原則”。《刑訴法解釋》第441條也異曲同工地規定:“被判處財產刑,同時又承擔附帶民事賠償責任的被執行人,應當先履行民事賠償責任。判處財產刑之前被執行人所負正當債務,需要以被執行的財產償還的,經債權人請求,應當償還。”此外,《刑事涉財產執行規定》第13條更是明確了人身損害賠償中的醫療費用、退賠被害人的損失、其他民事債務、罰金、沒收財產這一執行順位。這種按順位、不按比例執行的法理基礎是,人身權價值位階高于財產權、保護公民人身財產免受不法侵害的法益高于侵權或違約引起的民事債務,以及處分刑事涉案財產時國不與民爭利,從而體現國家公權力的謙抑,彰顯出國不與民爭利理念。

   國不與民爭利發端于春秋戰國,明確于西漢時期,在中國歷代王朝都忝列為指導思想,暗合了自由主義經濟學思想。其涵義,一是指出官府憑借特權攫取市場收益違反了社會分工的自然規則,后果是加劇貧富差別并引起社會動亂,因而具有非道德和非王道性質;二是說明官府為利于財政收入和官員個人財富增加而直接參與經濟事務,必然壓抑民間經濟行為主體,從而降低經濟運行的整體效益,不具可持續性。國不與民爭利也是現代政治理念支撐下的政府與公民的基本財產權利關系。在社會管理格局中,明確公權機構在社會管理中的責任,堅持國不與民、公權機關不與民爭利,更能擴大公眾認同、增加國家管理的公信。

  

   四、追繳共同受賄所得不宜機械適用共同侵權連帶責任

  

   本系列執行案中,關于“追繳共同受賄所得”應否適用侵權連帶責任,也有兩種不同意見:

肯定的意見認為,追繳共同受賄所得應當適用侵權連帶責任。連帶退賠責任的承擔與共犯理論、民事共同侵權連帶責任的承擔具有理論上的一致性。認定二人以上的行為是否成立共同犯罪,旨在解決二人以上行為的客觀歸責問題。若能肯定各參與人的行為與結果間具有物理或心理的因果性,就應當肯定各參與人的行為都是結果發生的原因。而只要認定成立共同犯罪,就要將法益侵害結果歸屬于各參與人的行為。本案中,三人共同受賄行為都與結果之間具有物理的或心理的因果性,2000萬元的結果可以歸屬于各共犯人的行為,因而,各共犯人均應對該2000萬元的結果承擔責任,對各共犯人也應當按照2000萬元的數額定罪量刑。既然各共犯人均按違法所得總額定罪量刑,按照前述理論,也應當按照違法所得總額承擔連帶退賠責任,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
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文章來源: 《法律適用(司法案例)》 2018年22期

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